宁清平律师博客

是谁颠覆了红色经典？

作者：宁清平

近来在网上看到新闻报道，广电总局准备围剿“恶搞”，罪名之一是因为“恶搞”颠覆了红色经典。

据光明网的消息，在防止网上“恶搞”成风专家座谈会上，是这样描述“恶搞”的：“恶搞”是当前网络上流行的，以文字、图片和动画为手段表达个人思想的一种方式，完全以颠覆的、滑稽的、莫名其妙的无厘头表达来解构所谓“正常”，说白了，就是不好好说话，是历史虚无主义、文化虚无主义思潮一种新的表现形式。然而，当前“恶搞”作品在网络上却可谓“新作不断”、“超越不断”，正在成为一种流行的“文化时尚”，应当引起高度警惕。 近来，“恶搞”之风愈演愈烈，且越来越离谱。从视频到文本，从网络到电视，从流行歌曲、热门节目到古典名著、标志性图像、主旋律影片、英雄人物等，都难逃被“恶搞”的命运。专家明确提出反对“恶搞”红色经典，反对“恶搞”优秀的民族传统文化，认为“恶搞”超越了道德底线和法律底线。（详见http://www.gmw.cn/content/wseg.htm）

从专家们的发言中可以看出，“恶搞”因为颠覆了正统的常识（“正常”）、解构了主流理想和信念，甚至以反讽的方式对此加以自由地表达，所以，与“文明办网”相违背，必须刹风。

我认为，在刹风之前，官员们首先要搞清楚，为什么“恶搞”不对理想唱赞歌，不与“正常”保持一致，而反讽它；为什么如此“恶搞”的行为却能大行其道，被追捧，如果不搞清这些原因，一味刹风，未必能得到预料的结果。

根据马克思物质决定意识的原理，要解答上面的问题，应当从现实存在中找原因，我认为，现在人们之所以对传统理想和信仰持虚无或怀疑的态度，是因为现实与理想相距太远，甚至出现了某种背叛。就以《闪闪的红星》为例，按照“潘冬子”的理想，打倒土豪劣绅，平分地主家的财产和土地，贫苦人民当家作主。可是，红军抛头颅、洒热血换来的现实呢？官员越贪越大，腐败屡禁不止，权力欺压百姓，新的“三座大山“压在贫苦大众身上，至于现在的“土豪劣绅”比“吴汉山”更NB了，他们可以开宝马杀人、可以与地方政府联手对护地农民大打出手；革命成果演变成这个现实，叫人如何置信？因此，从这个角度看，不是“恶搞”颠覆了“正常”，解构了理想和信念，而是腐败和专横的权力让人们失去了信念和理想；也正因为“恶搞”反映了现实，所以，深得网民的认同而广为流行。

其实，媒体管理官员本身对革命理想和信念早已是“叶公好龙”。如果不是这样，为什么不多拍几部像《走向共和》那样反映民主、自由、共和理念的好电视剧呢？要知道，建立民主、自由、富强的新中国一直是中国共产党追求的理想；相反，现在的电视剧中，近十多年来，一直以“辫子戏”、“奴才戏”居多，充斥屏幕，难道帝制、奴才性何时成为了我们的优秀传统文化不成？值得如此长期地、不断地广为宣传？

“恶搞”本身就是对当代不公平现象的反讽，其精神实质不是对红色经典的颠覆，恰恰相反，它承继了革命的精神，承继了革命精神中敢于和勇于批评现实，与现实中不公正现象抗争的精神实质，以“恶搞”的形式唤醒人们对革命理想的回忆，只不过其表达方式独特而己，而且这种自由表达的权利，本身就是中国近代革命所追求的一部份目标之一。

因此，围剿“恶搞”，扼制了自由表达的权利、遏制了现实批评的精神，并没有维护红色经典，而是真正地颠覆了红色经典。

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论构建和谐社会的“四公平”

作者：宁清平

最近中共中央提出了构建“和谐社会”的新概念，并且，胡锦涛总书记在高层讲话中将构建和谐社会具体量化为“权利公平、机会公平、规则公平、分配公平”。我认为，这个说法意义十分重大，它摆脱以往道德式的提法，以权利为基础，以权利与权力关系的处理为切入点，与人类先进文明制度相符，是我国政治体制创新的前兆。

首先、“权利公平”，我认为，这其中的权利不仅指程序权利，而且也包括实体权利；“权利公平”意味着反对特权，反对垄断之权；任何人没有特权，权利面前人人平等。这一提法，无疑将日益高涨的人权意识摆在首位、将人权摆在权力之上。权力来源于权利，权力必须服务于权利，权力必须受制于权利；这样，将权力置于权利的监督之下，则权力不能滥用、权力不得侵犯权利，权力为权利而生，权力为权利而存，自然成为了“权利公平”的应有之义；如果达到了这个境界，“和谐社会”是水到渠成之事，所以，将“权利公平”作为构建“和谐社会”的基础，与当代世界先进制度的构建是相符的，从实证的角度来看，这种制度已经证明是科学的、可行的。

其次、“机会公平”，换言之，就是程序正义，也就是说，每个人都有权利参与社会管理的一切方面；有机会让每个去争取，去奋斗某个目标或某些资源，并且这个机会分配的过程是公平的、公正的、公开的；至于结果则是因人而异的，但正因为机会是公平的，更且因为程序正义的“看得见”性（程序性权利当且应当以看得见的形式得已实现），所以，即使结果不如人意或差强人意（也是难免之事），人们因为程序正义而服从结果，因而也在一定程度上缓解或化解了社会冲突，所以，“机会公平”为社会和谐提供了程序保障，是很重要的一环。

再次、“规则公平”，换言之，指立法正义。恶法非法，法治得以实现，一个前提条件就是良法盛行。像以前的收容条例、拆迁条例、暂住证制度之所以受万人诟病、千夫所指，究其原因就是因为这些法规的内容违宪、侵犯了人权、不把人当人对待，把人人为地分成三六九等，人们的合法财产、人身自由得不到合理的保障，这样，将权利与权力对立起来了，激化了社会矛盾，有人为此甚至付出了生命的代价，所以，“规则公平”同样成为了和谐社会建设中应当注意的关键一环。

而要做到“规则公平”，我认为建立合理的代言人制度是极为重要的，要让任何利益群体有自己的代言人，有自己的维权团体，有自己的“娘家”，甚至有专业人士（lobbyist）为其代言呐喊、游说；一言以敝之，就是要实现立法的民主化和专业化，让所有人直接或间接地参与立法，确保立法兼顾利益各方，从法律上做到利益平衡。

最后、“分配公平”，换言之，可以称之为“实体正义”，当然，这里的“分配公平”只能是指相对的公平，不可能是平均主义。只要做到了前三项“公平”，这一项“公平”是必然的结果。目前存在的分配不公，究其原因，我认为是二条：一是权力欺人，一是资本吃人。试想想，如果真正做到了权利至上，还权于民，权力必然受到权利的制约；对付腐败并不是没有较好的办法，人们的选举权利、人们的言论自由权利就足以让腐败者望而却步，闻风丧胆。资本为什么敢于无耻地搜刮高额的垄断利益，为什么会出现“血汗工厂”，关键的问题仍在于工人没有自己独立的维权团体，不能以整体的力量与资方讨价还讨，有效维护自身权利；关键在于消费者没有代言人在立法的过程中制约垄断集团的为所欲为。

解决分配不公的秘诀不在于加强权力，而在于张扬权利。为数众多的消费者、弱势群体、农民、农民工、下岗工人、老弱病残、妇女儿童、囚犯，虽然他们也许在物质财富上贫困（缺少钞票），但是在现代社会，他们并非真正的弱势者，只要他们手中有选票，他们自然会“买”到他们的代言人为他们代言、游说、呐喊，为他们立法，为他们向富人讨价还价，为他们建立各种名目繁多的福利制度；一切不公在权利张扬的时代荡然无存。

所以，基于上述理解，我认为，胡总的讲话以权利为根本，下对了药，为我国开辟了一个新的历史时代。

附注：据罗尔斯的研究：机会公平不一定保证结果公平，但是可以令所有参与的人服从结果。因为有些结果是根本不存在公平的客观标准的；这样的事例最典型的当属赌博，赌博的结果无疑是有输有赢，但不存在谁输就公平、谁赢就不公平的客观标准，而为什么参与赌博的人会接受赌博的结果呢？关键在于参赌的人共同制订或认可赌博的规则，并且公平、公正、公开地执行了这些规则，所以大家根据程序公平来确认或接受赌博结果。也有些结果虽存在证明结果是否公平与否的客观标准，但是要找出这标准成本十分昂贵，所以，以程序确认结果成为了人们必须接受的现实；这种事例最典型的当属诉讼，如，证据规则中有一个规则：当事实真伪不明时，由负担举证责任的一方当事人承担举证不能的后果。

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法院的权威在维权中消失还是救赎？

今天（2007年7月3日）下午到湖南省高级法院去办事，发现法院的大门口有一群人（大约40个人）扯着横幅正堵着大门示威，走近一看，原来是衡阳市水泥厂的职工们在“维权”。我进去的时候，他们还让着我走进出，等我办完事出来时，发现大门的路完全被他们封住了，最后，我只得从法院的后面出来。

一个省高级法院的大门就这样被数十个人说堵就堵了，这突显司法机关的“被动”，也说明司法机关的权威不高；至少从法律上讲，这种行为是违法的，而且这种违法行为是针对高级法院而来的，它直接扰乱和阻碍了司法机关正常的工作秩序，但是，这种行为却得到社会的认同和支持，至少民间同情维权者，而不会同情司法机关，其中一个关键的原因在于司法公正很难成为现实，人们对司法机关的失望与日俱增。

我因工作关系，平时去省高级法院办事的时候多，时常能看到上访者穿着“冤”字马甲，在法院门口游荡，人数很分散，往往只有一或二个人，最多也只有十来个，很少有群体较大的；他们偶尔等在法院门口拦车喊冤，或直挺挺地躺在法院门口的地面上，一副凄惨不堪的样子，所以，心中不免生出同情之心，有次还给其中的一个上访者施舍了一个铜板。也正因是职业关系，我在同情他们的同时，更多地观察他们的申诉理由，发现他们的申诉理由均写得很简略，直观起来，很难发现问题。

省高院的办公楼修得很气派，是由前任院长吴振汉主管下修建的，这位院长因为受贿等罪已被判刑，与他同时被处以刑事处分的省高级法院法官共达十多名之多，因此，湖南省高级法院的权威很受伤。但是，现今的司法问题，不是重惩几个或几十个违法犯罪的法官所能改观的。我想，在没有进行深度的政治体制改革之前，指望司法公正成为现实，确实有点为难，但是，在现阶段也不是全无作为。

针对法院门口上访的问题，我想至少我们湖南省高级法院可以做做这几个方面的工作：

一、加强接访工作的硬件建设，为上访民众建立好上访的场所。

湖南省高级法院现在有信访处及大门传达室二处上访接待的地方，信访处可以容纳三十多个人，基本算够用；但是传达室不到十平方米，平日里人挤人，如果碰上上访者睡在里面，来访及进院工作办理出入登记的人拥挤不堪。法院的办公楼这么气派，为什么传达室，这个法院与外界，特别是与弱者沟通的空间却如此狭小呢？其实，法院完全可以建立一个条件较好的传达室，让来访者有个避风雨、遮阳光的地方，安安静静地陈述自己的案情，也可以让法官认真聆听上访者的理由，做好案件的解释、处理及息讼工作。

二、加强接访工作的接待力量，以处理上访作为发现工作问题，纠正司法不公、查处司法腐败的线索来源和工作动力；更可以利用上访作为化解其它组织或权力干预司法独立办案的动力；正确地对待和解决上访问题，是实现司法公正的重要途径和手段。

上访并不可怕，可怕的是无理打压上访，冷漠上访。人不同于猪，当人的权利受到侵害时，他会维权，这是件好事；如果一个人连维权都不要了，要么他出神入佛，成为大圣人了；要么他与猪差不多了，成为了个快乐的猪，没有了生存的痛感，任人宰割。如果一个民族放弃权利，不维权，不敢维权，这个民族就会成为一群驯服的绵羊，离消亡也不远了。所以，维权是很重要的，这个是我们民族有没有希望之所在。

民众针对法院的维权，这是件好事。

首先，表明民众还相信法院，他们走到法院来要求公道，就像他们走到我的律师事务所来找我，要求我给他们提供法律服务一样，那也说明他们相信我的专业能力，能给他们以公道；所以，我们应当从内心上热情地接待上访者。

其次，民众维权，也是对法院工作的不满，是一种批评，也是一种促进，更是一种压力和动力。司法不公的形成是多方面的，有体制原因、也有法官自身的原因，也有二者综合的原因，如，因为体制问题，更多法官从事短期行为，没有献身司法公正的理想和勇气。但是，不论原因何在，上访对法院是压力，同时对整个体制也是压力；对法官是压力，对阻碍司法独立并干扰司法公正的其他官员同样是压力；所以，从这点上看，上访对法院是好事，在一定程度上有助于法院化解自己的困境，找出解决问题的途径；也有利于监督不法法官和其他官员收敛自己的行为，不要与司法公正为敌。

目前省高院信访处日常面对来访者的接待人员只有二人，一名退休法官和一名中年法官，许多上访者要排队等候。而传达室则没有接待人员，只有一名保安。为此，我建议选派有经验的、正派的老法官，尤其是退休的老同志，也可以和律师事务所合作，选派优秀的律师，为上访者提供优质的法律咨询服务（必要时，与法律援助机关配合，做好证据收集等工作）。为他们诊断法律问题，查出问题、发现问题、提出解决问题的方式方法。对于上访理由不充分或没有证据的、或证据不足的，依法做出明确的答复，做好解释、劝说和息讼的工作。总之，这些接访人员应当认识到接访的重要性，坐得住、听得进、有耐心、有同情心、有专业能力和敬业精神；这些人员的挑选和培训至关重要。

三、引导和规范上访者的上访行为，允许游行示威的合法存在。

上访者堵法院的大门，拦着官员的车子，其目的在于引起官司法机关的注意，但是这种方式是封建时代“拦轿喊冤”的遗风，与现代政治文明不符，同时也影响了法院工作的正常秩序；而且，这种极端作法极易引发对立、激化矛盾，所以，游行示威合法化是解决这个问题的理性选择。一方面让上访者有正常的发泄空间，能起到通过示威、引起重视的作用；另一方面对其行为正常地规制和引导，有助于避免和化解冲突、矛盾。建议在法院围墙外，划出一定的空间，让上访者打横幅、喊口号、静坐；有秩地进行游行示威，天不会塌下来，也不会死人的。为什么好好的制度安排，我们不搞，偏偏要逼民众采取极端的模式呢？非得要逼民众到法院放炸弹、堵大门呢？

总之，如果法院做好接访工作，对不服司法裁决的民众有一个好的说法，有一个好的处理方式，我相信，这样，法院的权威在民众维权中不会消失，恰恰相反，法院的权威会因此而得到救赎；反之，如果我们仍然冷漠、仍然采取打压和蹂躏的方式对待民众，“水能覆舟”会成为现实，法院的权威不仅得不到维护，而且整个司法会遭到人们的唾弃。

宁清平律师二00七年七月三日于长沙

持有枪支，是犯罪还是权利？

作者：宁清平

在我国，枪支是管制得很严的物质，民间不得制造、贩卖、运输和持有，违者以犯罪论处。为什么枪支管制得如此之严呢？主流的解释是，为了社会安全，如果人人有枪，则社会会很不安全的，会天下大乱。真的会这样吗？本人认为没有实证过，就很难下这个结论。那让我们先看看外国是怎么做的。

就以美国为例吧，美国宪法第十一修正案明确规定：人们持有枪支的权利不得被侵犯（the right of the people to keep and bear Arms not to be infringed）。显然美国将人们持有枪支作为其国民的基本权利来肯定的。为什么美国宪法要这么规定呢？美国人认为，人们持有枪支是人们反抗暴政和专制最有力的保障。这一点还可以从《美国独立宣言》中反映出来，《美国独立宣言》中明确肯定了人们反抗暴政和专制的权利。该宣言中第二段是这样表述的：“我们坚持这些不证自明的真理，所有人生而平等，他们都被上帝赋予了一定的不可剥夺的权利，其中就包括了生命权利、自由权利和对幸福追求的权利；为了保障这些权利，经得被统治的人们的同意和授权，人们组织了政府，但是，不论何时，一旦政府成为了上述目的毁灭性的原因，则人们有权改变它或废除它，并组建新的政府。”[1] 显然，从《美国独立宣言》来看，人们持有枪支是其应有之义，否则，美国人们碰上暴政或专制，如何去改变或废除它呢？

   其实，这种以枪支保障自由的作法不只是在宪法中这样写，而且，在美国文化中也是这样表达的。记得看美国电影《Legends of the fall》（中译名《燃情岁月》，如果是直译的话，可译为“秋日传奇”），这部电影我看过好几遍，每每看到主人公的印第安朋友为主人公妻子报仇，用枪将专横腐败的禁酒官员射杀，真是有股快意恩仇之感。这部影片中，共有几处使用枪支的情节，一处是上述的这次，很经典；还一处是主人公的父亲用枪射杀前来拘捕主人公的官员，并且，主人公的哥哥（州参议员）也用枪杀掉官员，以保护其家人的生命和自由。这处同样十分感人，因为作为参议员（体制内官员）敢于在反抗还是顺从、在官与民、在家人与政府、在亲情与规则、在强与弱之间作出选择并非易事，他的一枪就决定他的人生抉择。在该片的开头就用大手笔描述了为了保卫欧洲的自由，主人公兄弟前往欧洲为自由而战，同样表述了以枪支保障自由的主题。如果不是将该片作为爱情大片看的话，这部影片可以说是有关人们持有枪支反抗暴政和专制权利的最好诠释。

人们持有枪支以保障自由，是人们基本的共识，但是，枪支毕竟是凶器，同样存在滥用枪支杀害无辜或自伤自杀的情况，这样给社会的秩序与安全提出了挑战，带来了负面影响，正因为如此，美国国内也有要求管制枪支的呼声。每当总统大选时，管制枪支（gun control）与持有枪支二种观点针锋相对，成为总统候选人不得不面对的一个难道。那么，枪支又给秩序带来了什么危害呢？我这里引用一份资料，1992年6月10日《纽约时报》报道：“枪伤已成为美国高中学生中造成死亡的第二大主要原因，并且以这种原因而导致死亡的增长速度在这个年纪的黑人或白人学生中比其它原因快得多。根据联邦今天公布的统计数据表示，三分之一的高中学生说，他们很容易搞到枪；百分之六的学生说，他们曾将枪带到过学校；大约有百分之六的学生说他们实际上拥有枪支，在这些学生（百分之六）之中，又有大约三分之一说他们曾用枪对某人射击过。”、“持有枪支者宣称他们持枪的主要理由是防止犯罪，但是枪支持有者用枪支杀害他们自己或家人的次数是他们在家中射击犯罪分子的43倍。因用枪支自杀或他杀死亡的人数从1979年的每100000人中的12人（年纪从15至19岁）上升到1989年每100000人中18人。”正如研究者所言“在美国，暴力已成为了公共的健康危急”（转引自CUMMINGS/WISE著《Democracy Under Pressure》P446）.

显然，从这些资料来看，枪支的负面影响是不可忽略的，但是，我们应当看到，这个数字并不全是枪支引起的，如果没有枪支，想要自杀或行凶的人仍然是有办法的，枪支只是使其行为更为方便和效果更为突出而已。正如马家爵作案一样，没有枪支，他仍然杀了数人。因此，将这些事实全部归之于枪支惹的祸，对枪支是不公平的。

其实，而人们持有枪支并不是为了自杀或杀人，更主要是为了维护自己的生命、财产和自由不受非法侵犯，也就是给予人们自我防卫的权利和能力，使他们有能力和权利对抗一切不合理或不合法的剥夺和欺压行为。个人持有枪支，正如国家持有核弹一样，更多的时候并不是为了使用它，而是利用它的震慑力量，使任何人对自己的行为负责，人人守护做人的底线，只要某人敢于欺人太甚，别人就有可能以枪对他说“不”。这样，人人都守规则、人人都不敢乱来，对秩序的维护不是件坏事，而是件好事。

禁枪，对于守法公民来讲，是行之有效的社会管理方式，但是对于黑社会或大恶之人而言，是禁不了的，他们本来视法律如无物，根本不当回事，他们要搞到枪太容易了，他们可以制造、可以贩卖、可以偷、抢；尤其对于一些变态的凶恶之徒，他们杀人甚至不喜欢用枪，而喜欢用更原始的工具，这样给他们带来更刺激的感觉；所以，禁枪只是剥夺了守法良民自我防卫的能力。

禁枪不仅让守法良民丧失了自我防卫的能力，而且更助长了不法分子嚣张的气焰，因为他们知道自己的对手是手无寸铁的“绵羊”，于是他们更加肆无忌惮。长此以往，也造就了国民软弱的性格，对于国防更是有百害而无一利。

公民合法持枪对于遏制腐败和权力专横同样具有积极意义，至少，权贵者谋取利益时，会保持适度的“开发”，因为他们担心随时引发被统治者有力的反抗。这样，更有利于国家的长治久安，有利于动态的社会稳定。

权衡枪支管制与枪支持有的利弊，我认为对枪支严格管制的作法并不科学，对枪支放任自流，也是欠妥的，应当原则许可国民合法持有枪支，同时对于某些存在较强暴力倾向的人实行枪支管制以作为例外，让大多数国民合法拥有枪支。这样，有助于国民自由的保障、有利于国防的建设、有利于国民强悍性格的培养、有利于社会治安和秩序的维护、有利于遏制权力专横和腐败的发生、有利于国家的长治久安，真正实现动态的稳定。

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邱兴华的死与司法的软骨症

作者：宁清平

邱兴华在没有被证明是否患有精神病的情况下，被匆匆忙忙地宣布并立即执行了死刑。据网上信息所知：邱兴华确实具有患精神病的重大可能，他邱家有精神病的前例（精神病的遗传性极大），邱兴华杀死人后，公开将自己的姓名写在现场，并且将死者内脏挖出炒煮（极不合常情常理），从目前的情况来看，还找不出邱兴华为什么杀死与之无缘无故的香客之任何作案动机，显然，对邱兴华进行精神病司法鉴定是十分必要的。但另一方面，邱兴华杀人太多，在网络和各种别的媒体上，众多国人皆曰杀，似乎不杀不足以平民愤；前段时间，以贺卫方教授为代表的具有良知的法学学者们为邱兴华发出了要求进行精神病鉴定的公开信，网络上支持者有之，但反对者，乃至谩骂者也不少，在过分地追究实体正义，而对程序正义意义之重要性缺乏认识的民众面前，这种反映是可以预见的。问题是面对这种不理性的、非专业的民意，我们的司法难道无所作为、只能百依百顺？

站在刑事被告席上的人，是每个社会中最弱势的人，“人为刀俎，我为鱼肉”是其真实写照，他面对的是整个国家机器，有强有力的警察动用国家资源进行刑事侦查、有训练有素的检察官进行指控、甚至还由与公、检相互配合的法院进行审理（中国特色的公检法相互配合、分工制约），尤其在我们现行诉讼制度下，在没有审判之前，被告人基本上已丧失了人身自由，尽管目前存在辩护制度，但是我们的辩护人代为当事人行使辩护权时受到诸多制约，根本无法与控方抗衡。按理说，作为国家司法部门（公、检、法）这么强势，就应当给弱势方的刑事被告人以宽松的辩解机会，尽量避免错杀和误判，但是，我们的这些机构似乎没有这个耐心和理性。从现代司法制度来看，如果用一个三角形描绘法官与控、辩双方的关系，法官居中裁决、控方承担举证责任、辩方与控方应当与法官是等距离的，也就是说，这个三角形的框架应当是一个等腰三角形，这样才是程序公正的表现。为了做到这点，现在刑事诉讼制度给予了弱势的被告人“三大法宝”——沉默权、无罪推定、律师辩护权。前二者属消极的辩护权利，要求控方承担举证责任，后者为积极的辩护权。

正因为双方力量的极端不平衡，所以，对于弱势被告人的程序保障是司法文明的标识，控方不仅应当举证证明整个案件的过程，还得证明被告人具有刑事责任能力；法律要求我们不能对一个未满十四周岁的人追究刑事责任，因为他（她）太年少，自控和判断能力极差；同样，法律不要求一个精神病人对其在精神病发作时所实施的行为负担刑事责任，因为在精神病发作时，他同样自控能力极差，无法像正常人一样做出合乎人性的判断。也基于这个考虑，法律规定了被告人或其辩护人享有就被告人的精神状况要求进行司法鉴定之诉讼权利，以确定其能否承担相应的刑事责任。所以，从法官来看，查明邱兴华是否有精神病是法官查明事实、公正司法的职责所在；从检察官来看，查明邱兴华是否有精神病是控方应当承担的举证责任；从邱兴华的辩护人来看，查明邱兴华是否存在精神病是法律赋予其辩护权利之一。显然，查明邱兴华是否存在精神病是法官、检察官的职责要求，也是被告人的诉讼权利，并且如前所述，邱兴华极其具有精神病的可能；对邱兴华进行精神病鉴定不是对邱兴华的法外开恩，而是对权利的尊重，也法律的尊重，从法律专业来看，是一件极其自然不过的事。

而且，假若邱兴华通过精神病专家鉴定确实是精神病患者，我们司法机构就将这个精神病患者杀了，当着全国人的面将一个精神病患者杀了，而且是由这么多自称是正常人、自诩是公正的司法机构将一个精神病患者杀了，与我们虐杀一个儿童有什么区别？所以，对邱兴华进行精神病司法鉴定也是对我们司法机构是否尚有人性、理性、人道的检验。

可是，我们的司法机构做了什么？全国人们看到了，作为一个高级法院（从实务层面来讲，最高法院也是参与了的，至少是内部请示过的），连给一个在押被告人要求鉴定的机会都如此吝惜，将被告的诉讼权利给剥夺了、践踏了；连同查清被告人是否患有精神病的机会也抛弃了，让邱兴华案正正式式地成为了一个千古之谜。

为什么法院要这么做呢？这个案件没有涉及政治因素，唯一合理的解释是应付民意。因为万一通过鉴定，确认邱兴华有精神病，则法院不杀，民意不同意；法院判杀，则法律不见容；在民意与弱者面前，我们法院媚俗的办法就是迎合民众，践踏弱者的权利、放弃法律的尊严、强奸法律以媚民意。

记得英国法律史上有这么一个案例，当时的英国上流社会盛行买卖黑人做为家奴，其中一个逃亡的黑奴为此向法院提起诉讼，寻求司法保护。如果支持黑奴的主张，无疑得罪整个上流社会，如果不支持黑奴的主张，则是认同万恶的蓄奴行为，英国法官为此写下了有名的法律名言：“为了正义，即使天塌下来，也在所不惜！”，法官与正义站在一边，勇敢地支持了黑奴的主张。

在经济发展、改革开放二十多年的今天，我们的法官还不如数百年前英国法官那样有胆有识，在权力前面的表现，我不想多说，只要当事人一方涉及到官方，非官方的诉讼当事人往往步履唯艰，这也是行政诉讼日益萎缩的主要原因所在。在民意面前，刘涌案已经有所表现，在邱兴华案中表现得过之无不及。难道这就是我们司法的“消极性、被动性”之表现吗？如果长期软弱下去，司法还能肩负起掌撑公正天平的大任？

在此不得不提一下，如果邱兴华真是精神病的话，难道我们的民众还不能宽仁一个精神病吗？所以，我认为法院的作法不只司法软骨头的表现，而且侮辱了民众的品行、小看大众的智商！

    本文为宁清平律师原创，可以自由转载，但是必须注明作者的姓名及出处。2006年12月31日于长沙。

法官买官与法官独立

作者：宁清平

长沙市中级法院原副院长唐某某为了买官而给湖南省高级法院原院长吴振汉行贿十万元，官没有买成，只是保住了原官职，事发后，被判处有期徒刑七年，落得个官丢名裂的结局。从这一事件，给我们许多回味无穷的话题。

法官本来就拥有居中裁决、依事实和法律断案之权，当了法官的唐某某为什么还要热衷于当法官之官呢？法官之官与法官之间存在那些差别呢？显然是值得探究的事。

从我国司法实践来看，法官之官由法院的各种庭长、副院长及院长等有权人士组成，他们共同构成一个特别的组织：审判委员会，他们不仅在整个法院工作中掌握了各种优势资源，如，各种人事权和财权，成为了法官们求助的诸神，而且，这些人对案件不管参审或不参审，却对案件拥有绝对的决断权；这种现象被我国法学界学者称之为“法院行政化”。这种现象是与司法规律背道而驰的。

从司法的本质要求来讲，法官应当是独立的，司法独立的含义首先是指法官个人独立；其次，指法院独立于法院系统内部（指上下级法院或同院部门）；再次，指独立于其它权力机构与社会。为什么要讲司法独立呢？从法官裁决工作的性质来看，审案断案是一种主观认识的判断，如果这个认识的过程不能排除外界的干扰（尤其指各种潜在的威胁和利诱），要想真正做到断案公正就会成为了一件很难的事；所以，保证法官的意志自由，是法官公正断案的前提和基础；大家可以想象，如果一个人没有能力对他的老板（BOSS）说“不”，因为他说了“不”以后，有可能全家大小无法再体面的生活下去或生存维艰；他说了“不”以后，没有新的机会让他去重创事业或无法逃避“穿小鞋”困境或没有能力对抗打压；他说了“不”以后，他没有足够的财富自由生活而无需再取悦任何人；那么，我们有什么理由要求法官为了你的“公正”而对拥有予夺大权的老板说“不”呢？我们又有什么理由要求每个法官成为正义理想的化身或使者呢？一句话，如果制度没有为正义的产生提供保障的空间，而指望肉身的法官为大家撑起公正的天平，是舍本求末之举。

所以，我们要想公正得以实现，必须让法官回归到人间法律之神的位置。要让他们不为钱忧愁、不为职位担心，不为房子、医疗、小孩教育而四处求人，斯文扫地；要让他们面对别人给他“穿小鞋”的境况有自我辩护的机会，能最大地给法官执业提供一个宽松的环境。这种情况在美国或英国等发达国家，有一套完整的制度叫法官职业保障制度，让法官成为他们社会的物质和精神双重贵族。让法官服从自己公正的良心和金子般的声誉，为人间提供公正服务。

除了现实的经济保障和职业保障之外，这些国家法官的独立性也体现在其法院内部系统之中，法官没有领导与被领导之分。美国最高法院共九名大法官，首席大法官（院长大人也）与其他八人之间在理论上是平等的。如果说首席大法官有优势的话，那也就这么四项：声誉、利用其领导地位对法院选择受理那些案件施加影响、主持会议的权力、安排法官书写法官判案意见的权力。[i]这种几项权力，实在小得可怜，声望只是构成个人权威的部份因素，严格地讲，并不是权力；对于那些案件做出受理决定，这种事情，我国法院立案庭的法官就享有这个权力；至于开会主持权和安排法官书写裁判文书的权力，也不见得是多大的权；更不会让其他法官为这个泙然心动、花重金去买这几项权力。

美国最高院院长的权力和我国法院院长所拥有的权力比较起来，真是有天壤之别。所以，如果换在美国司法制度下，唐某某大概也没有动机行贿去买“一把手”当。

其实，即使唐某某在美国想买法官当，似乎异常困难。以联邦法院的法官选拔程序来看，首先，要由司法部和联邦安全机构对候选人的背景进行调查、由全国律师协会出具报告、总统提名、获得参议院的通过。最难的是最后两关，尤其是参议院的确认程序相当复杂，参议院的一百号人不是某个法官可以用钱摆平的。

尤其令人深思的是，美国首席大法官的四项职权中，最令人羡慕的是指定法官书写裁决文书的权力（而且这个权力的取得，一般还只是当首席大法官这方的意见占大多数意见才享有，否则由占多数意见的法官中的资历高者指定）[ii]，因为这个工作能让法官名垂青史，能让法官的思想在法律史上增加光辉的一页，显然，千秋万岁名是美国大法官们日思夜想的事。

两相比较，我们不难看出，我们司法制度的设置本来更注重的是对法官的控制，通过对法官的控制从而实现对社会的控制，法官没有独立性；司法公正是这种体制附随的产品，并不是该制度设置的首要目的。在这种体制下，法官求权谋利，从事短期投机是难免的事，而且由于司法长期以来的不透明操作，法官求名是不可能的也是极具风险的（这个话题，以后谈），所以，更促使法官的个人欲望向权力与金钱倾斜。正如有位法官与我谈的：“我们法官没有钱，穷，想当个官还得送钱，在基层法院（某一较落后地区）当一个副院长现在报价已越过十万元，花钱当了官，那有不搞钱的呢？”正因为此，他还振振有词地劝我：你当律师的，要体谅法官，即使案件错了，也不要穷追猛打了。

其实，任何人都是天使与魔鬼的混合体，这个世上没有圣人，更不能指望成批的圣人法官出现，尊重司法规律，给予法官必要的职业保障，赋予法官司法独立权，是我们获得司法公正必须付出的代价。如果说唐某某的贪欲毁了他，我倒认为是制度引诱了他的欲望，是制度造就了他，也是制度毁了他。

                    宁清平

                    2006年6月21日，于长沙

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